Musterschreiben für den
Baurechtsverkehr Ein Service für Auftragnehmer

Aufforderung zur Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 1 BGB 

Das neue BGB schärft mit dem Instrument der Zustandsfeststellung die Mitwirkungsobliegenheiten des Auftraggebers zum Thema „Abnahme“. Vor dem Hintergrund, dass die Abnahme zu den Hauptpflichten eines Auftraggebers in einem Bauvertragsverhältnis gehört, weist der § 650 g BGB im Falle der Abnahmeverweigerung auf eine Zustandsfeststellung. Diese ersetzt zwar nicht die Abnahme, hat aber Auswirkungen auf die Beweislastverteilung und den Gefahrübergang. 

Bleibt der Auftragnehmer auf eine Abnahmeweigerung hin untätig, bleiben sowohl die Rechtswirkungen der Abnahme, als auch die Minimalvorteile einer gemeinsamen Zustandsfeststellung in weiter Ferne.

Die Regelung zur Zustandsfeststellung ist nicht in den allgemeinen Regelungen zur Abnahme im Werkvertragsrecht platziert, sondern im Bereich, der speziellen Regelungen zum Bauvertrag. Das bedeutet, dass eine Zustandsfeststellung nach verweigerter Abnahme nur im Bauvertrag neuer Fassung, also im bislang sogenannten „großen“ Werkvertragsverhältnis greifen wird. Bei einem Streit zur Abnahme bei kleineren Werkleistungen, die nicht unter die Definition des Bauvertrages im BGB fallen, z.B. Reparaturen oder Wartungsverträgen (bisher sogenannter „kleiner“ Werkvertrag), wird man sich nicht auf diese Regelung berufen können. Für den Bauvertrag aber gilt: Wird die Abnahme vom Auftraggeber mit Mangeleinreden verweigert, kann der Auftragnehmer verlangen, dass eine Feststellung des Zustands des Werks stattfindet, an der der Auftraggeber mitzuwirken hat (§ 650 g, Abs. 1 BGB).

Wenn das Werk dem Besteller bereits verschafft worden ist und sich anlässlich der Zustandsfeststellung ein offenkundiger Mangel nicht zeigt, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden ist. Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht sein kann (§ 650 g Abs. 3 BGB).

Mit dieser Regelung lehnt sich der Gesetzgeber an die bisher geltende Beweislastfolge aus einer Abnahme an und erteilt einen deutlichen Hinweis zur Gewährleistungsproblematik, denn Mängel, die erst nach der Zustandsfeststellung entstehen, sind nicht vom Gewährleistungsumfang des Auftragnehmers abgedeckt. Der Auftraggeber hätte nun zu beweisen, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung vorhanden war, wenn er der Vermutung der Mangelfreiheit entgehen will. Wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann, soll allerdings die Vermutung nicht greifen. Das ist sachgerecht, weil es Mängel geben kann, die zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung zwar objektiv vorhanden oder angelegt sein können, subjektiv aber eben nicht sichtbar und damit auch nicht offenkundig sein müssen. In diesen Fällen verliert der Auftraggeber seine Gewährleistungsansprüche natürlich nicht.